В статье рассматривается создание новой теории судебных доказательств. В ней анализируются положения федерального закона № 23-ФЗ, изменившие порядок получения доказательств. Авторы подвергают критике устаревшие догмы советской теории доказательств и предлагают свою трактовку доказательства, судебной истины, других категорий состязательной теории доказательств. Ими дается объяснение формированию судебного доказательства в условиях состязательности.
доказательства, теория доказательств, состязательность, истина
1. Александров А. С. «Похвала» теории формальных доказательств // Правоведение. 2002. № 4. С. 34—47.
2. Библиотека криминалиста. 2012. № 4. С. 5—287.
3. О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: федер. закон от 4 марта 2013 г. №-23-ФЗ // Рос. газ. 2013. 6 марта.
4. Ранее эту тенденцию наметил ФЗ от 26 декабря 2008 г. № 293-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части исключения внепроцессуальных прав органов внутренних дел Российской Федерации, касающихся проверок субъектов предпринимательской деятельности» // СЗ РФ. 2008. № 52. Ст. 6248.
5. Александров А. С., Терехин В. В., Кухта А. А. О правовом значении результатов гласных оперативно-разыскных мероприятий для уголовного дела и реформы досудебного уголовного процесса // Уголовное право. 2009. № 6. С. 77—81.
6. Путин В. В. О наших экономических задачах [Электронный ресурс] // Ведомости. 2012. 30 января. URL: http://www.vedomosti.ru/ (дата обращения: 03.05.2013).
7. Как заметил Д. А. Медведев, не следует превращать в священную корову каноны уголовно-процессуального законодательства. См.: Кузьмин В. Президент провел во Владикавказе срочное совещание Национального антитеррористического комитета // Рос. газ. 2011. 24 февраля. Федеральный выпуск № 5415.
8. Кухта А. А. Доказывание истины в уголовном процессе. Н. Новгород, 2009.
9. Розин В. М. Генезис и современные проблемы права. М., 2001.
10. Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. Екатеринбург, 1993.
11. Будь то ученый или юрист-практик, осуществляющий доказывание. Как отмечает судья М. И. Клеандров, «…судья проводит серьезную аналитическую работу, весьма схожую, а по многим параметрам идентичную научно-исследовательской». См.: Клеандров М. И. Главная проблема судьи при осуществлении им правосудия и научно-технический прогресс (размышления юриста о будущем) // Рос. судья. 2010. № 12. С. 4.
12. Щедровицкий Г. П. Методологический смысл оппозиции натуралистического и системодеятельностного подходов [Электронный ресурс]. URL: http://www.fondgp.ru/lib/collections/archive/online/pg91a (дата обращения: 03.05.2013).
13. Александров А. С. Критика концепции объективной истины в уголовном процессе // Уголовный процесс. 2012. № 6. С. 66—73.
14. Александров А. С. От информационной к когнитивной трактовке доказательств в уголовном процессе // Воронежские криминалистические чтения: сб. науч. тр. Вып. 13. Под ред. О. Я. Баева. Воронеж: Изд-во Воронеж. гос. ун-та, 2011. С. 11—20.
15. Никонов М. А. Возвращение объективной истины в УПК РФ: pro et contra // Законодательство. 2012. №11. С. 58—65.
16. Честнов И. Л. Постклассическая теория права. СПб., 2012. С.434. И далее на с. 639: «Любое действие, предмет, сам человек становятся социальными явлениями, только будучи означенными и осмысленными в знаково-символических формах. Язык (точнее — человек, использующий язык) обозначает актами номинации, категоризирует и классифицирует социальные ситуации, превращая некоторые из них — представляющиеся наиболее значимыми — в правовые. Таким образом, конструирование и воспроизводство правовой реальности происходит с помощью знаковых форм, наиболее важной из которых является язык».
17. Никитаев В. В. Проблемные ситуации уголовного процесса и юридическое мышление // Состязательное правосудие. Труды научно-практических лабораторий. М., 1996. Вып. 1. Ч. 2. С. 251—310.
18. Известный российский методолог Г. П. Щедровицкий также определяет мышление как «деятельность по замещению реальных ситуаций знаками, к которым привязаны определенные операции и процедуры их преобразования, то есть — соответствующие формальные преобразования знаков, а затем их проговаривание». См.: Щедровицкий Г. П. На Досках. Публичные лекции по философии. М., 2004. С. 185.
19. Розин В. М. Мыслительные практики и концептуализации в философии и психологии [Электронный ресурс]. URL: http://www.fondgp.ru/lib/mmk/100 (дата обращения: 03.05.2013).
20. Черданцев А. Ф.: «Реальный факт… должен обрести в голове адресатов… своего рода вторую жизнь… в виде особой формы знаний (факт-знание)» // Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. Екатеринбург, 1993.
21. При этом под потоком жизни понимается не факт-явление, имевший место в прошлом и оставшийся там безвозвратно, а пространство, в котором «разбросаны» некоторые его следы.
22. Заметим, что непонятны причины, по которым В. В. Никитаев отказывает в процессуальной форме участникам гражданского (в широком смысле) судопроизводства, где существует (хотя и отличная от уголовно-процессуальной) регламентация облачения лиц в процессуальные «одежды».
23. Пашин С. А. Судебная реформа и суд присяжных. М. 1994. С. 57—60. Цит. по: Никитаев В. В. Проблемные ситуации уголовного процесса и юридическое мышление // Состязательное правосудие. Труды научно-практических лабораторий. М., 1996. Вып. 1. Ч. 2.
24. Александров А. С. Введение в судебную лингвистику. Н. Новгород, 2003.
25. В частности, когда речь идет об экспертизе.
26. Даже в случаях, когда речь идет об использовании информации, полученной в рамках оперативно-разыскной деятельности, и материалов, полученных стороной защиты в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Не останавливаясь подробно на вопросе о природе ОРД, укажем лишь, что она либо включена в процессуальную деятельность (США), либо ее результаты должны быть пропущены через «процессуальный конфигуратор» и трансформированы в доказательства (Россия). Что же касается материалов, произведенных адвокатом-защитником, то они (на сегодняшний день) для использования в суде в качестве доказывающих фактов-знаний должны быть приобщены к материалам дела либо следователем (дознавателем), либо судьей (т. е. быть оформлены процессуально).
27. Александров А. С. Новая теория доказательств [Электронный ресурс] // MACP: международная ассоциация содействия правосудию. URL: http://www.iuaj.net/node/406 (дата обращения: 03.05.2013).
28. Елистратов А. И. О жизнеспособности институтов предварительного производства в уголовном процессе смешанного типа. Казань, 1900.
29. О существующем в настоящее время пренебрежении процессуальной формой пишет, напр., судья Конституционного суда РФ в отставке, проф. Т. Г. Морщакова. См.: Морщакова Т. Г. Об актуальности теории решений в уголовном судопроизводстве // Уголовное судопроизводство. 2011. № 2. C. 5—8. Разумеется, «процессуальный нигилизм» порождается не только неразвитостью юридического мышления правоприменителей или неверностью представлений тех, кто обучал будущих адвокатов, следователей, судей. Причин много больше, однако, на наш взгляд, указанные нами могут претендовать на звание ключевых или, по крайне мере, одних из важнейших.
30. Михайлов А. М. Генезис континентальной юридической догматики. М., 2012.
31. Сравним, например, с точкой зрения американского правоведа Макса Радина: «право производно от факта», «посредством факта мы распознаем (или познаем) право». Цит. по: Ho H. L. A Philosophy of Evidence Law. Oxford, 2008. P.
32. Головко Л. В. Построение независимой судебной власти: стратегический подход // Вопр. правоведения. 2010. № 3.
33. «Перекос» в сторону исследования вопросов права и «оставления на задворках» юриспруденции вопросов факта характерно не только для романо-германской семьи, но и для семьи common law начала XX в. См. упреки по этому поводу в адрес американских юристов со стороны судьи Дж. Фрэнка: Frank J. Сardozo and the upper-court myth // 13 Law and contemporary problems. 1948.
34. Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999.
35. Шлаг П. Эстетики американского права // Рос. ежегодник теории права. 2010. № 3 / под ред. А. В. Полякова. СПб., 2011.
36. Александров А. С. Диспозитив доказывания и аргументация в уголовном судопроизводстве // Рос. ежегодник теории права. 2008. № 1 / под ред. А. В. Полякова. СПб., 2011.
37. Frank J. Сardozo and the upper-court myth // 13 Law and contemporary problems. 1948.
38. Обзор точек зрения на проблему предпонимания. См.: Шульга Е. Н. Проблематика предпонимания в герменевтике, феноменологии и социологии. М., 2004.
39. Guthrie C., Rachlinski J. J., Wistrich A. J. Blinking on the bench: how judges decide cases // Cornell law rewiev. 2007. Vol. 93. № 1. P.1—43.
40. Eisenberg T. Differing Perceptions of Attorney Fees in Bankruptcy Cases, 72 WASH. U. L.Q. 979, 982—87. 1994.
41. Viscusi W. K. How Do Judges Think About Risk?, 1 AMER. L. & ECON. REV. 26, 29. 1999.
42. Краткий обзор исследований внеправовых факторов см., напр., здесь: URL: http://www.yorku.ca/ fodden/hwong/hwong_chapter02.pdf (дата обращения: 03.05.2013).
43. Карнозова Л. М. Гуманитарные начала в деятельности судьи в уголовном процессе. М., 2004.
44. Нетрудно заметить, что озвученные идеи были нами почерпнуты из формулировок ст. 9 и ст. 66 АПК РФ.
45. Головко Л. В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. СПб., 2002.
46. Панк Д. Л. Распределение ролей в суде присяжных заседателей [Электронный ресурс] // Вестн. Сарат. Гос. академии права. 1996. Вып. 3. С. 134—135. Цит. по: Васяев А. А. Должен ли суд проявлять активность при исследовании доказательств? Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
47. Если довести ситуацию до абсурда, то можно начать призывать к исключению из УПК РФ правил о допустимости доказательств, мотивируя это тем, что права потерпевшего нарушаются в случае, когда при исключении ключевого материала из доказательственной базы на основании признания его недопустимым выносится оправдательный приговор лицу, которое в действительности совершило преступление.
